Recentemente, entrou em vigor em medida de urgência a Lei Complementar nº 192, de 2022, que alterou a regra de incidência do ICMS sobre os combustíveis, em uma tentativa arriscada de conter a alta do preço recente dos combustíveis.
Na semana passada, a Petrobras anunciou reajuste de 18,8% para a gasolina e de 24,9% para o diesel, produtos que elevaram o índice da inflação nos últimos doze meses.
Em consequência disso, percebeu-se a urgência e a rapidez com que o projeto de lei tramitou no Congresso até a sanção final do Presidente da República.
Especificamente sobre a Lei, alguns pontos merecem destaque, como a redução da alíquota do PIS e COFINS a zero até o final do ano, a incidência única do ICMS na cadeia de produção (critério monofásico) e a criação da alíquota fixa por unidade de medida.
A incidência única do ICMS na cadeia de produção está amparada pela Constituição Federal e não foi objeto de maiores discussões entre os estados. Para este critério monofásico, inclusive, há menção expressa do disposto constitucional para fundamentar a Lei Complementar: alínea h do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.
Neste inciso, basicamente, há a disposição sobre o que pode ser alterado ou definido por lei complementar. Entre outras coisas, é de competência desta modalidade de lei definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidirá apenas uma vez.
No entanto, a nova Lei determina assuntos em que não consegue fundamentar propriamente por meio de artigos da Constituição Federal, como a questão da fixação de alíquota única em todo o território nacional e a flutuação da base de cálculo, enquanto não for disciplinada a incidência do ICMS nos novos moldes.
Segundo esse dispositivo, a base de cálculo, até 31 de dezembro de 2022, será a média móvel dos preços praticados ao consumidor final nos 60 meses anteriores à sua fixação. Antes, o preço do combustível era calculado por meio do preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF), reajustado a cada 15 dias.
Essa situação ficou conhecida como adequação administrativa da nova lei e inaugurou a discussão sobre sua legalidade entre os estados e setor fazendário.
Há o entendimento, por parte dos estados, de que a Lei Complementar nº 192 de 2022 é inconstitucional, pois vários artigos e situações nela presentes, como sustentam, não são permitidas pela constituição federal ou pelo ordenamento jurídico.
O principal argumento é de que a Lei fere o pacto federativo e o princípio da autonomia dos estados, uma vez que os retira a prerrogativa da instituição do ICMS e suas condições, transferindo essa decisão, por meio de lei federal, para um órgão colegiado em decisão unânime (CONFAZ).
Outro ponto questionável é o artigo 9º da lei, que reduziu, com efeitos imediatos, as alíquotas do PIS e da COFINS a zero até o final do ano corrente. Isto é, a redução das alíquotas de PIS e Cofins seria uma notória afronta ao disposto no § 10, do artigo 73, da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/1997), que proíbe a criação de benefício fiscal – ou qualquer outro – em ano eleitoral.
Consequentemente, a tendência é de que os estados comecem a ingressar com ações questionando a constitucionalidade não só dos pontos alegados, mas da Lei como um todo. Existem, ainda, questões discutíveis como a anterioridade e a afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 14), o que reforça a necessidade da apreciação pelo Poder Judiciário.
Em caso semelhante envolvendo pacto federativo e competência dos estados (ICMS Difal), o que se tem visto é uma tendência a respeitar o pacto federativo em diversas matérias, assim como levar em consideração a governabilidade e os prejuízos para os estados. O STF tem dado, mesmo que em caso de derrota, um período de adaptação.
Dessa forma, a argumentação dos estados será um indicativo mais preciso de como o Supremo pode reagir a uma possível decisão quanto à inconstitucionalidade da lei.
Caberá, portanto, o acompanhamento dos próximos passos dos envolvidos na questão, visto que a decisão é extremamente relevante e afeta a todos os contribuintes que abastecem seu carro.
Artigo elaborado pelo advogado Eduardo Salvalágio, inscrito na OAB/PR sob nº 101.178, graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR e pós-graduado em Direito Corporativo pela mesma instituição. É graduando em Ciências Contábeis pelo Centro Universitário – Católica de Santa Catarina em Jaraguá do Sul. Atua na área de Direito Tributário da Mattos, Mayer, Dalcanale & Advogados Associados.