Os Estados, que detêm a competência tributária de legislar sobre o ICMS – tributo cobrado pela circulação de mercadorias –, promovem benefícios fiscais no objetivo de aumentar a competitividade das empresas que se estabelecem na região, cedendo créditos do imposto a setores específicos da economia, conforme a relação de importância no desenvolvimento do estado.
Por ser um tributo não-cumulativo, ou seja, em que o valor devido em cada operação é subtraído pelo montante cobrado anteriormente, a entidade estadual incentiva os empregadores por meio de outorga de créditos presumidos de ICMS ao contribuinte, para que esse possa realizar um abatimento na obrigação tributária.
Como consequência da isenção fiscal por parte do Estado, tem-se a redução de custos na fabricação da mercadoria, diminuindo o valor agregado em toda a cadeia de produção e, por isso, facilita a chegada do produto ao mercado com o preço reduzido. Em outros termos: os créditos são bons para o empresário e para o consumidor final.
Mas, como nem tudo na vida dos contribuintes são flores, o Fisco Federal entende que o crédito cedido pelo Estado é uma manifestação de riqueza da pessoa jurídica e, dessa forma, deve ser inserido na base de cálculo dos tributos devidos à União, quais sejam: PIS/COFINS, IRPJ e CSLL.
Poucos são os casos que escapam dessa tributação. Uma exceção à regra ocorre, por exemplo, nas indústrias têxteis, em que o STJ entendeu que o “presumido têxtil” diz respeito a uma subvenção para investimento – benefício para expansão de empreendimentos econômicos – do que decorre a não tributação, por força expressa do artigo 30, da Lei n° 12.973/14, devendo, para tanto, ser lançado em reserva de incentivos fiscais.
Contudo, a Fazenda Nacional peca ao aplicar a regra da tributação nos outros casos. Não se pode entender que os créditos presumidos sejam valores que acrescem o patrimônio da empresa, muito pelo contrário, a concessão realizada pelo Estado tem a finalidade exclusiva de reduzir os valores a serem pagos à título de ICMS e, consequentemente, reduzir o custo repassado no preço do produto.
No momento em que o Fisco Federal calcula a expressão econômica da pessoa jurídica embutindo os valores dos créditos em sua fórmula, há uma evidente limitação nos efeitos do benefício outorgado, considerando-o como receita no caixa da empresa e ofendendo ao princípio da capacidade contributiva.
Além disso, observa-se que a Constituição Federal em seu Art. 155, §2º, XII, “g”, prescreve competência privativa aos Estados para tratar de benefícios relativas ao ICMS, de forma que quando há tributação dos créditos, incorre a União, de igual forma, em grave ofensa ao princípio da competência tributária.
Aliás, essa discussão já chegou à corte suprema, sendo objeto do Tema 843 no STF. O Ministro Relator Marco Aurélio Mello, à época, também entendeu que os créditos presumidos de ICMS não geram receita ou faturamento capazes de incidir tributos federais, por ser uma mera renúncia fiscal, com a finalidade de reduzir o imposto a ser recolhido, e não aumento da capacidade contributiva. O leading case ainda não teve a sua decisão prolatada.
Portanto, por mais que se tenha a percepção de modo favorável ao contribuinte, esse deve tomar medidas conservadoras quanto a questão, a fim de evitar quaisquer ônus e, eventualmente, acumular algum passivo tributário. No mais, aconselha-se aguardar a finalização do julgamento do Tema pelo STF e observar se houve, de fato, a tributação em cima dos créditos outorgados, para tomar medidas de uma possível restituição do indébito tributário.
Texto elaborado por Luiz Guilherme Souza e Silva. Graduando no Curso de Direito pela Católica de Santa Catarina e em Filosofia pela Academia Atlantico – Uningá. Atua na área de Direito Tibutário na Mattos, Mayer, Dalcanale & Advogados Associados.