Da deturpação do entendimento de que o ICMS não pago configura crime

Nas ações penais instauradas em razão do não pagamento do ICMS declarado, o Ministério Público de Santa Catarina enquadra a conduta dos acusados no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, isto é, “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Esse entendimento é baseado no fato de que o contribuinte do tributo é sempre o consumidor final. A pessoa jurídica apenas repassa o custo da operação. E, se os valores que entram em seu caixa a título desse repasse de custo do ICMS não forem direcionados ao Estado, tem-se uma apropriação indevida.

A ideia foi confirmada pelo STF ao julgar o RHC nº 163.334/SC. Nele, os Ministros fixaram que “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”. De acordo com a ementa:

Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade.

1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos.
3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA.
4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito.
5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.
6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.
7. Recurso desprovido.
8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)

No entanto, apesar do resultado do julgamento possuir diversos fundamentos jurídicos que justificam criminalizar a conduta, a sua aplicação foi deturpada. Isso porque, na decisão proferida pelo STF foram impostas algumas condicionantes para separar o mero inadimplemento tributário do crime de ICMS declarado e não pago, são elas: (i) a contumácia; e (ii) o dolo de apropriação. Porém, o que se vê, é que ambas as condicionantes estão sendo ignoradas. Mesmo que não haja a presença delas nas ações ajuizadas, o Ministério Público e o Poder Judiciário ignoram o fato, a fim de que haja a condenação do acusado para amedrontá-lo.

No que se refere ao requisito da (i) contumácia, que seria configurada pela conduta reiterada do não pagamento do tributo, poucos meses de dificuldade financeira (e inadimplência de ICMS) já estão sendo o suficiente para ser considerado como preenchida essa condicionante. Nessas situações, torna-se nítida a adulteração do julgamento do STF, visto que, como bem elucidado pelo Ministro Luís Roberto Barros: “Nem todo devedor de ICMS comete o delito. Não haverá crime nos casos em que o comerciante, em virtude de circunstâncias excepcionais, deixar de pagar o tributo em um ou outro mês”.

Além disso, o elemento do (ii) dolo de apropriação também está sendo descartado pelo judiciário. O dolo, que é a vontade de agir, nos termos do STF, seria “apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais […]” e a caracterização do crime dependeria da sua demonstração. Porém, de igual forma ao que ocorre com o requisito da contumácia, mesmo não ocorrendo a demonstração da vontade de apropriação, os tribunais vêm condenando os contribuintes. Ignoram totalmente os elementos objetivos impostos para esse requisito.

Como consequência da inobservância dessas condicionantes, temos o fato de que pouco ou nada importa se o acusado se enquadra em somente uma das duas. Embora seja necessário o preenchimento dos dois requisitos para configurar o ato criminal, a ocorrência de somente uma delas já se tornou o suficiente para condenação.

Assim, apesar dos fins juridicamente legítimos para criminalizar a conduta de quem declara e não recolhe o ICMS (quando configurada a contumácia e o dolo de apropriação), o cotidiano revela que inúmeras ações penais baseadas no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 são ajuizadas sem observar as exigências mínimas impostas pelo STF. O entendimento deturpado transformou essas ações em apenas uma máscara para burlar a vedação constitucional da prisão civil por dívida. Ou seja, o direito penal está sendo utilizado como um mero instrumento da assanha arrecadatória da Fazenda Pública.