A publicação, em 05/01/2022, da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações de saída interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes, fez surgir um cenário de incerteza entre os contribuintes.
Para entende-lo, é preciso considerar, primeiramente, que tal Lei foi aprovada com vistas a atender exigência do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento, em sede de repercussão geral, do tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019), firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Dessa forma, com base no entendimento do STF, as empresas estariam, a partir de 01/01/2022, desobrigadas a recolher o ICMS-DIFAL.
Contudo, essa perspectiva foi alterada com a promulgação da LC nº 190/2022, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), autoriza os Estados e o Distrito Federal a cobrarem o DIFAL, além de determinar que tais Entes regulamentem e divulguem, em página própria, todas as informações necessárias ao cumprimento das obrigações principais e acessórias decorrentes de tal cobrança.
Nesse contexto, o Convênio ICMS nº 253/2021, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, instituiu o Portal Nacional do DIFAL (https://difal.svrs.rs.gov.br/inicial), em operação desde 31/12/2021. Segundo informações do Ministério da Economia[1], o Portal oferece ao contribuinte um ambiente que facilita o cumprimento de suas obrigações tributárias, compilando as legislações estaduais aplicáveis, direcionando os interessados à emissão das guias de recolhimento do imposto e indicando as respectivas obrigações acessórias.
Por outro lado, as principais discussões se concentram na (in)observância, pelos Estados, do princípio constitucional da anterioridade tributária.
Segundo a Constituição (art. 150, III, “b” e “c”), os Entes Federados não podem cobrar tributo antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da lei que o instituiu/aumentou (anterioridade nonagesimal). Outrossim, a cobrança também não pode ser promovida no mesmo exercício da publicação da lei de instituição/majoração (anterioridade anual). Dessa forma, a arrecadação do ICMS-DIFAL não estaria autorizada até, no mínimo, abril de 2022, havendo, ainda, substrato para discussão quanto à exigência somente no próximo exercício financeiro (2023).
Isso porque, apesar de eventuais divergências quanto à questão de a LC nº 190/2022 ter efetivamente instituído ou majorado o imposto em questão, fato é que a própria Lei prevê, expressamente, em seu artigo 3º, que sua produção de efeitos se vincula às disposições do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição, ou seja, ao princípio da anterioridade nonasegimal.
Esse dispositivo (CF, art. 150, III, “c”), por sua vez, faz menção àquele que trata da anterioridade anual, de modo que é possível concluir que a LC nº 190/2022 determina, em si mesma, que seus efeitos não poderão ser aproveitados pelos Entes Federados até o ano de 2023.
Contudo, esse não é o entendimento dos Estados e do Distrito Federal: a tendência majoritária é de que os Fiscos Estaduais observem apenas o prazo de 90 dias, antes de darem início à exigência do diferencial de alíquotas, havendo, entretanto, possibilidade concreta de que, em alguns Estados, a cobrança em questão se inicie de imediato, inclusive com a retenção de mercadorias em postos de fiscalização.
Dessa maneira, considerando os significativos impactos econômicos da controvérsia, sua judicialização em massa, por contribuintes de todo o país, é extremamente provável.
E, com vistas à obtenção da maior segurança jurídica possível diante de um cenário tão impreciso, a orientação que se sobressai é no sentido de que sejam efetuados os recolhimentos, para evitar retenções imprevistas de produtos, ajuizando-se, posteriormente, ação tributária para debater as questões elencadas, bem como restituir os valores indevidamente recolhidos aos Fiscos Estaduais.
A MMD Advogados fica à disposição dos Srs.(as), através de sua área tributária, para esclarecer eventuais dúvidas e dar o suporte necessário.
Artigo elaborado pela advogada Micaela Day da Silva, inscrita na OAB/SC sob o nº 55.677, graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e pós-graduada em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade IBMEC São Paulo – Instituto Damásio de Direito. Atua na área de Direito Tributário da Mattos, Mayer, Dalcanale & Advogados Associados.
[1] Informações disponíveis em: https://www.gov.br/economia/pt-br/canais_atendimento/imprensa/notas-a-imprensa/2022/janeiro/portal-nacional-difal-entra-em-operacao-no-site-do-confaz, acesso em 11/01/2022, às 09h38.