Em resposta a muitas dúvidas sobre as repercussões do novo acordo do voto de qualidade, o presente artigo pretende trazer as ponderações e esclarecimentos sobre o tema, notadamente para as empresas que tenham litígios em andamento no âmbito do processo administrativo fiscal.
I – ASPECTOS LEGISLATIVOS DO VOTO DE QUALIDADE
O voto de qualidade consiste no sufrágio decisivo que desempata uma votação, normalmente proferido por quem preside o julgamento do processo administrativo.
O Decreto nº 70.235/72, que disciplina o procedimento administrativo fiscal em âmbito federal, e aplicado subsidiariamente no âmbito administrativo estadual e municipal, traz previsão do voto de qualidade em seu art. 25, §9º, conferindo o voto de minerva aos presidentes das turmas de julgamento, em casos de empate:
§ 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.
Cumpre anotar que as turmas de julgamento são compostas por número par de julgadores, sendo metade conselheiros representantes dos contribuintes e metade representantes da Fazenda Nacional, com vistas a formar (suposta) paridade. Então, havendo empate nos julgamentos, pela regência do art. 25, §9º, do decreto, o presidente da sessão profere o voto de minerva em favor do fisco.
Por representar flagrante parcialidade do julgamento em favor de uma das partes (Fisco), a forma de desempate empregada pelo Decreto com a instituição do voto de qualidade seria incompatível com o Princípio da Legalidade Tributária, extraído da Constituição Federal.
Assim, em abril de 2020, houve publicação da Lei n. 13.988/2020 (conversão da Medida Provisória n. 899/2019, conhecida como MP do Contribuinte Legal), responsável pela regulamentação da negociação de dívidas tributárias com a União, bem como a extinção do voto de qualidade (art. 28):
Art. 28. A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 , passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-E:
“Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 , resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”
A partir de então a forma de desempate empregada nos julgamentos administrativos ganharam novos contornos e nova relevância, agora em favor dos contribuintes.
Todavia, mais recentemente, em janeiro de 2023, o retorno do voto de qualidade nos julgamentos administrativos foi anunciado como parte do Pacote de Medidas Tributárias anunciadas pelo atual Governo Federal, ao argumento de reduzir o estoque de processos administrativos. Assim, foi publicada a Medida Provisória nº 1.160/2023:
Art. 1º Na hipótese de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o resultado do julgamento será proclamado na forma do disposto
no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.
Logo em seguida, a OAB Nacional apresentou Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 7.347, pleiteando interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 1º a 5º da MP 1.160/2023, de modo que o voto de qualidade seja considerado constitucional apenas quando cumpridos alguns pressupostos, tais como: (i) Concessão de vantagem para quitação espontânea do débito confirmado por aplicação do voto de qualidade, não extensiva aos demais contribuintes; (ii) Não incidência do encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/1969 1 , quando não quitado.
II – O ACORDO
O ajuizamento da sobredita ADI, culminou na assinatura de acordo entre OAB Nacional, PGFN e Governo Federal, sobre os limites do retorno do voto de qualidade em favor do Fisco, nos seguintes contornos:
Assim, com base no profícuo diálogo institucional realizado, o Peticionante submete à apreciação dessa E. Corte o pedido de concessão da medida cautelar para que seja dada interpretação conforme à Constituição aos artigos 1º e 5º da Medida Provisória n.º 1.160, de 12 de janeiro de 2023, de modo que o voto de qualidade apenas.
seja considerado constitucional, na esfera da União, quando cumpridos os seguintes pressupostos:
i. Ficam excluídas as multas, e cancelada a representação fiscal para fins penais de que trata o art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade a que se refere o § 9o, do art. 25, do Decreto 70.235/1972, inclusive para os casos já julgados pelo CARF e ainda pendente de apreciação do mérito no tribunal regional federal competente.
ii. Na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, a que se refere o § 9º do art. 25, e desde que haja a efetiva manifestação do contribuinte para pagamento no prazo de 90 dias, serão excluídos, até a data do julgamento, os juros de que trata o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995.
a) O pagamento mencionado poderá ser realizado em até 12 parcelas, mensais e sucessivas, corrigidas nos termos do art. 13 da Lei nº 9.065, de 1995, e abrangerá o montante principal do crédito tributário.
b) No caso de não pagamento nos termos do caput ou de inadimplemento de qualquer das parcelas previstas no parágrafo anterior serão retomados os juros de que trata o art. 13 da Lei nº 9.065, de 1995 2 .
c) Para efeito do disposto na alínea (a), admite-se a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL de titularidade do sujeito passivo, de pessoa jurídica controladora ou controlada, de forma direta ou indireta, ou de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica, apurados e declarados à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, independentemente do ramo de atividade.
d) O valor dos créditos de que trata a alínea (c) será determinado, na forma da regulamentação:
I – por meio da aplicação das alíquotas do imposto sobre a renda previstas no art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre o montante do prejuízo fiscal; e
II – por meio da aplicação das alíquotas da CSLL previstas no art. 3º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, sobre o montante da base de cálculo negativa da contribuição.
e) A utilização dos créditos a que se refere alínea c) extingue os débitos sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
f) A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil dispõe do prazo de 5 (cinco) anos para a análise dos créditos utilizados na forma da alínea c).
g) O disposto no item ii) aplica-se exclusivamente à parcela controvertida, resolvida pelo voto de qualidade, no âmbito do CARF.
h) Não optando pelo pagamento na forma descrita, os créditos definitivamente constituídos serão encaminhados para inscrição em dívida ativa da União em até 30 (trinta) dias e:
I – não incidirá o encargo de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969; e
II – será aplicado o disposto no art. 25, §9º-A.
i) No curso do prazo de 90 dias do item ii), os créditos tributários objeto de negociação não serão óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal, nos termos do artigo 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
j) O pagamento mencionado na alínea a) compreende o uso de precatórios para amortização ou liquidação do remanescente, na forma do art. 100, §11, da Constituição.
iii. Os créditos inscritos em dívida ativa da União em discussão judicial que tiverem sido resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade poderão ser objeto de proposta de acordo de transação tributária específica, de iniciativa do sujeito passivo.
a) O Procurador-Geral da Fazenda Nacional regulamentará o disposto no item iii), inclusive para prever que a possibilidade de transação levará em conta o prognóstico do risco judicial de cada processo, observando as disposições do art. 25, §9º-A e do art. 25-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.
iv. A apresentação de garantia aos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no artigo 25, §9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, suspenderá todos os atos de cobrança da dívida.
a) Fica autorizada a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a pactuar a apresentação de garantia judicial pelo sujeito passivo de acordo com o perfil de conformidade e capacidade de pagamento, nos termos de regulamentação a ser editada. Diante disso, nos termos do Acordo acima subscrito, terá validade o voto de qualidade, tal como previsto no Decreto nº 70.235/72, desde que cumpridos os pressupostos previstas no acordo acima detalhado.
Importa ressaltar aqui que o Acordo ainda não possui validade, estando vigente e sendo aplicada neste momento a MP 1.160/2023, que instituiu novamente o Voto de Qualidade.
No entanto, em virtude da urgência da questão, o Acordo já foi submetido à análise do STF e deve ser objeto de decisão nas próximas semanas.
III – CONCLUSÃO
Destarte, em sendo aprovado o acordo, as empresas com processos administrativos em andamento (inclusive para os casos já julgados e, ainda, aqueles pendentes de apreciação do mérito no TRF competente) deverão ficar atentas às quatro situações acima destacadas, em síntese:
Na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, deverão ser excluídas as multas e cancelada representação fiscal para fins penais que trata o art. 83 da Lei nº 9.430/1996.
Na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, e desde que haja a efetiva manifestação do contribuinte para pagamento no prazo de 90 dias, serão excluídos, até a data do julgamento, os juros de que trata o art. 13 da Lei nº 9.065/1995.
Os créditos inscritos em dívida ativa da União em discussão judicial que tiverem sido resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade poderão ser objeto de proposta de acordo de transação tributária específica, de iniciativa do sujeito passivo.
A apresentação de garantia aos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade suspenderá todos os atos de cobrança da dívida.
Estas informações serão relevantes para a empresa somente após o julgamento em segunda instancia administrativa, e se aplicado o critério do voto de qualidade para desempate, caso contrário não haverá pressupostos a serem preenchidos tal como previsto no acordo firmado.
Artigo elaborado por Gisele Amorim Sotero Pires, advogada na MMD Advogados na área de Direito Tributário, graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, pós-graduada em Direito Tributário e Processual Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários de Florianópolis – IBET/SC.