Em dezembro de 2007 foi distribuído o Recurso Extraordinário nº 574.706 no Supremo Tribunal Federal, visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Após o reconhecimento da repercussão geral do tema em 2008, em 15/03/2017, o Recurso Extraordinário teve o mérito apreciado pelo Tribunal Pleno, em 2017, fixando-se a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Diante da ausência de especificação expressa de qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração, defendendo, dentre outras situações, que o ICMS a ser excluído deveria ser o efetivamente recolhido (valor de crédito – o valor do ICMS recolhido na venda = ICMS efetivamente recolhido).
Contudo, o STF, ao apreciar os Embargos de Declaração interpostos pela União recentemente, proferiu decisão no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS seja o destacado nas notas fiscais, configurando-se como faturamento.
Com isso, a discussão acerca da tomada de créditos da exclusão do ICMS pelo contribuinte ganhou força, sobretudo por parte da Receita Federal, que viu a arrecadação destes tributos despencar.
Assim é que, a fim de remediar a perda na arrecadação, a Receita Federal publicou a COSIT nº 10, em julho deste ano, posicionando-se no sentido de que além do fato de o ICMS não integrar o PIS e a COFINS destacado nas notas fiscais de saída, também o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição deve ser excluído para fins de apuração de crédito de PIS e de COFINS.
Ou seja, a partir da COSIT 10 a Receita Federal do Brasil reduziu o crédito dos contribuintes, ampliando o julgamento do Tema STF 69 sobre o caso, passando também a entender que o ICMS não se enquadra no valor do produto adquirido (valor de aquisição), sendo assim, não está inserido no conceito de insumos previsto no art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS.
Por outro lado, importante ressaltar que a COSIT 10 vai de encontro à legislação vigente. Em sua fundamentação, a Receita Federal do Brasil desvirtua do real julgamento proferido pelo STF no leading case RE 504.706, dando interpretação divergente à Lei Kandir.
Nesse passo, o art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que tratam do PIS e da COFINS, preveem que os tributos incidem no valor da aquisição das mercadorias, considerando-os insumos, podendo-se então, creditar-se de tais montantes, em total conformidade com a legislação.
Possível defender ainda que a decisão proferida pelo STF, embora não mencionada pela RFB, é pacifica e realizada em sede de repercussão geral e tratou unicamente do ICMS destacado nas notas fiscais de saída. Sendo assim, a sua aplicação de forma diversa do decidido poderá causar danos irreversíveis aos contribuintes.
Sendo assim, como consequência dessa divergência de entendimentos entre os envolvidos, não se pode descartar a possibilidade de autuação pela Receita Federal do Brasil. No entanto, em eventual notificação, existe base legal para se defender a ilegalidade da interpretação mais abrangente da decisão proferida pelo STF.
Dessa maneira, é importante sempre ficar atento não só aos julgados na matéria tributária, mas também em como as partes responsáveis pela sua fiscalização e aplicação, por exemplo, interpretam as decisões, buscando, ao máximo, que se evite esse choque de entendimentos pouco efetivo para a arrecadação de tributos e funcionamento das instituições.
Artigo elaborado pelo advogado Eduardo Salvalágio, inscrito na OAB/PR sob nº 101.178, graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR e pós-graduado em Direito Corporativo pela mesma instituição. Atua na área de Direito Tributário da Mattos, Mayer, Dalcanale & Advogados Associados.