Após entendimento proferido pelo STJ, os créditos presumidos de ICMS passaram a ser considerados subvenção para investimento e, como tais, passaram a ser registrados em conta de reserva de lucros, na subconta da reserva de incentivos fiscais, de forma que não poderiam ser distribuídos aos acionistas da empresa, conforme determina a Lei nº12.973/14.
Esse entendimento advém do seguinte contexto: antes da edição da Lei Complementar nº 160/17, a União entendia que esse montante seria uma subvenção para custeio, de modo que tributava o incentivo como se acréscimo patrimonial fosse.
Porém, a partir dessa Lei Complementar, todos os incentivos fiscais de ICMS foram equiparados à subvenção para investimento, não havendo que se falar em ganhos patrimoniais, apenas “redirecionamento” da verba que seria destinada ao ICMS para próprio investimento na empresa. De qualquer forma, discordando da referida lei, a União continuou autuando as empresas para que demonstrassem os requisitos da subvenção para investimento, sob pena de tributação.
Ocorre que em 2018, o STJ – nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.517.492/PR – entendeu que se os incentivos fiscais concedidos pelos estados forem considerados como lucro, de modo a tributar essa parcela, a União estaria diminuindo os benefícios concedidos por eles, ferindo, assim, o pacto federativo. Isto é, interferindo em política pública (no caso, fiscal) que não é de sua competência.
Ou seja, como hoje existe condições para que a subvenção não seja tributada por IRPJ e CSLL, como, por exemplo: a não distribuição aos sócios e acionistas do montante incentivado, tais requisitos podem ser considerados como ilegais, no mesmo sentido da decisão proferida pelo STJ.
Dessa forma, há possibilidade de buscar o judiciário, por meio de Mandado de Segurança, para afastar a tributação de IRPJ e CSLL no caso de distribuição de lucros referente ao montante reservado ao incentivo fiscal de ICMS, uma vez que, caso ocorra, há violação ao pacto federativo por parte da União.
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